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Fuentes del derecho

El término como otras fuentes más

La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una mano y una espada en la otra.

fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.

Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.

En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes históricas.

Historia del término

La palabra “fuente” tiene un primer significado natural y obvio muy lejano al mundo jurídico: alude al «manantial de agua que brota de la tierra».[1]​ Por ello es comprensible que la expresión «fuente del derecho» naciera con un sentido más metafórico. Ya desde antiguo se usó esta expresión en su sentido metafórico. Entre los juristas más célebres que la usaron se cuentan Cicerón (De legibus: I, 6, 20), Livio (III, 34, 6) y Aulo Gelio (Noctes Atticae: X, 20, 7). Con el tiempo la expresión tornó más abstracta y servía para indicar cualquier «principio, fundamento u origen de algo»[2]​ y en el campo jurídico comenzó a usarse para designar «la razón primitiva», «la causa generatriz o productora del derecho».

La expresión fue de uso pacífico durante largo tiempo y poco a poco fue incluyendo más cosas. Tradicionalmente se consideró fuentes a varios de los títulos del derecho (como la ley, los contratos, los cuasi contratos, la costumbre, etc.; luego se habló de actos y negocios jurídicos, añadiéndose al estudio el “hecho jurídico” como fuente de las obligaciones).

Con el advenimiento del positivismo jurídico la cosa cambió. La palabra “fuente” se volvió controvertida, equívoca y, por último, cuestionada. Para los positivistas solo la ley dictada por la autoridad era fuente de derecho; al resto de “fuentes” —llamadas así en el mejor de los casos— serán calificadas de indirectas, secundarias, derivadas, etc. La entonces ley era, tanto el derecho, como su propia fuente.

Últimamente se ha recuperado la noción de fuente del derecho como aquella causa o causas productoras de derecho.[3]​ Dependiendo de la noción de derecho las causas productoras serán distintas. Así por ejemplo, si el derecho se identifica con la ley del Legislativo, la causa productora será el procedimiento parlamentario y la promulgación de la ley; si el derecho la res iusta captada por la razón, la causa productora será la inteligencia humana; y si el derecho es concebido como derecho subjetivo, la causa será su título.

Clasificaciones de fuentes del derecho

Hay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la doctrina es la siguiente:

  • Fuentes reales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que están autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jurídicas en los distintos ámbitos. Ejemplo: la Comisión Europea
  • Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación, la doctrina, principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Ejemplo: El proceso legislativo.
  • Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma jurídica o ley. Ejemplo: Código de Hammurabi.

Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:

  • Por su orientación:
    • Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos institucionales.
    • Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad social actual.
  • Por la política en el momento en que se originan:
    • Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente originario.
    • Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales establecidos en un régimen jurídico preexistente. En este sentido, se puede hablar del poder constituyente derivado.
  • Por la formalización:
    • Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.
    • Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales de justicia. Por último nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.

Según la taxonomía aristotélica de las cuatro causas, la doctrina ha distinguido:[4]

  • Causa formal: Es una causa intrínseca que se refiere a la forma que tiene el derecho, la misma que puede ser derecho como ley, como costumbre, como res iusta, o como derecho subjetivo.
  • Causa real: Es una causa intrínseca que señala de qué está compuesto, cuáles son sus materiales o donde se asienta materialmente la cosa. Puede asentarse en la mente humana a manera de hábito intelectual (entonces se habla de conocimiento jurídico), en el lugar donde se promulga la ley (BOE, diario o registro oficial, etc.), en los libros de la doctrina, o en otros lugares. En las fuentes materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho.
  • Causa eficiente: Es una causa extrínseca de las cosas, también llamada causa agente o productora. Pueden ser varias: los agentes/sujetos que producen el derecho (instituciones, Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento jurídico, etc.) y las acciones que lo producen (pro ejemplo, el acto de aprobar una ley).
  • Causa final: Es la causa extrínseca de las cosas que les dota de sentido, que habla de su finalidad. En ella están los fines, bienes y valores jurídicos (la paz, libertad, seguridad jurídica, obediencia, etc.) y en último término está el ser humano visto como fin último del ordenamiento jurídico.[5]


Fuentes del derecho interno

Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del derecho interno:

  • La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de derecho anglosajón.
  • La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su definición sería: la ley dictada por la autoridad competente, que manda o prohíbe en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos.
  • La costumbre. Las nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento español.
  • Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
  • Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.
  • La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.

La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.

Fuentes del derecho Internacional

 
El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.

En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del derecho Internacional:

Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1.

Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:

Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c —convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho— son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última instancia, a ellas tres.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general.

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.

Regulación por países

España

 
Primera página del Código Civil de España. Edición de 1888.

Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente. El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.»

En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoría de las fuentes del derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carácter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningún tipo, sino que tan solo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condición de supremo intérprete de la Constitución.

Guatemala

Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por la jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su artículo 475 (Decreto Ley 106 del jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos de designación de linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la costumbre imperará en favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del Código de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala).

Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria, con la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de Amparo en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos 627 (Decreto Ley 107 del jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente).

Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.

Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del jefe de Estado de Guatemala).

México

En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba abajo.

La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.

Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, pero el Poder Judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas.

Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14 constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurídicos, «por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del derecho».

Asimismo en materia agraria, también es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional.

Perú

En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica tenemos como fuente: La Constitución Política. El Reglamento del Congreso. Las leyes de la República. Los acuerdos del pleno de carácter estatutario, como los informes que son emitidos por la constitución y reglamento. Acuerdos parlamentarios. La jurisprudencia del tribunal constitucional: Usos, prácticas y cortesías parlamentarias, como el voto oral de los congresistas peruanos. La Doctrina La Declaración de Voluntad.

PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Según Rubio (2017), nos dice que: En lo referente al Estado, se hace especial énfasis en lo que se llama "teoría de división de los poderes". [6]

Desde mi punto de vista, nuestro país actualmente, consta de tres poderes u órganos del estado que son: El Poder Ejecutivo, El Poder Legislativo y El Poder Judicial; sin embargo existe otro poder que no necesariamente cumple con las funciones de administrar o dictaminar. Este poder del cual hablamos, es el Poder Constituyente el cual va a ser ejercido por el pueblo y como este maneja su Estado.

Según Rubio (2017), nos dice: "Técnicamente hablando, los diversos órganos del Estado cumplen a la vez dos o más funciones estatales".

  • El Órgano Legislativo, por ejemplo; tiene como función principal la legislativa pero, en adición, tiene otras administrativas.[7]​ Desde mi punto de vista, este poder del estado no se debe de encargar de la parte administrativa; ya que muchos de los que se encuentran dentro de este órgano, no tiene la capacidad de administrar jurídicamente, porque muchos de ellos no son especialistas en el tema y más aún porque muchos de ellos están vinculados en actos de corrupción, creando leyes o artículos que favorezcan solo a su grupo más cercano, lo cual es una problemática en nuestro país.
  • El Órgano Ejecutivo, en adición a la función ejecutiva, tiene también funciones normativas generales (según el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993, reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y con los mismos límites dicta decretos y resoluciones).[8]​ Desde mi punto de vista, el ejecutivo se debe de encargar de que el poder legislativo, cumpla con los protocolos establecidos, y estos trabajen a favor del pueblo; sin embargo esto en nuestra realidad no se da, porque estos dos poderes están conformados por partidos políticos que solo trabajan para el beneficio de los mismos, y no para el beneficio del país, afectando a las masas que son conformadas por el último eslabón de las clases sociales en el Perú.
  • El Órgano Judicial que, en adición a las funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras de carácter administrativo (manejo de sus propios empleados públicos), o de carácter normativo general (pues dicta diversos reglamentos propios de su función).[9]​ Desde mi punto de vista, este órgano no cumple con los debidos procesos administrativos, ya que muchos de los casos no son solucionados inmediatamente o en un tiempo moderado con en otros países, esto hace que nuestro sistema administrativo judicial no ayude a resolver casos, y en muchos de los casos se archive o no se solucionen.
  • En conclusión, estos tres poderes son de suma importancia para la base en un Estado, ya que aportan administrativa, legislativa y políticamente, en la organización y dirección de un país, para que no existan ninguna tipo de vulneración de los derechos estipulados en la Constitución, y que estos sujetos jurídicos trabajen a beneficio del Perú.

Brasil

El sistema jurídico brasileño es tradicionalmente organizado por las fuentes de la ley, las costumbres, la analogía, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y los contratos. Pero, hay autores contemporáneos que están discutiendo el valor de los principios especiales del derecho, de las prácticas tradicionales de los pueblos autóctonos y las prácticas de ciudadanía alternativas, como las decisiones que son frutos de conciliación y mediación.[10]

Conclusiones

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.

Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.

La clasificación de las fuentes del derecho permite acercarnos con exactitud a la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.

Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico.

Véase también

Referencias

  1. Real Academia Española (2017). Diccionario de la lengua española. OCLC 1132184790. Consultado el 15 de mayo de 2020. 
  2. Real Academia Española (2017). Diccionario de la lengua española. OCLC 1132184790. Consultado el 15 de mayo de 2020. 
  3. Martinez-Villalba, Juan Carlos Riofrio. «Las causas metafísicas como fuentes del derecho». Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 15, 2012, pp. 259-308 (en inglés). Consultado el 15 de mayo de 2020. 
  4. Riofrío Martinez-Villalba, Juan Carlos; Vigo, Rodolfo Luis (2016). Metafísica jurídica realista: ser y cambio jurídicos, fuentes del derecho, la pirámide invertida. ISBN 978-987-1775-33-0. OCLC 1011676033. Consultado el 15 de mayo de 2020. 
  5. Martinez-Villalba, Juan Carlos Riofrio. «Las causas metafísicas como fuentes del derecho». Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 15, 2012, pp. 259-308 (en inglés). Consultado el 15 de mayo de 2020. 
  6. Rubio, Marcial (2017). «III». El Sistema Jurídico: introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP. p. 115. 
  7. Rubio, Marcial (2017). «III». El Sistema Jurídico: introducción al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. 
  8. Rubio, Marcial (2017). «III». El Sistema Jurídico: introducción al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. 
  9. Rubio, Marcial (2017). «III». El Sistema Jurídico: introducción al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. 
  10. Bittar, Eduardo (2018). Introdução ao Estudo do Direito. Saraiva. ISBN 978-85-472-2319-9. 

Bibliografía

  • Bittar, Eduardo, Introdução ao Estudo do Direito.Brasil, Sâo Paulo, 2018.
  • Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.
  • Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.
  • Otto, Ignacio de, Sistema de fuentes.
  • Díaz Castillo, Roberto. Manual de Fundamentos de Derecho. Serviprensa Centroamericana. 1975, p. 76.
  • Pérez Luño, A. Enrique. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. Madrid. Tecnos. 2009. Capítulo XVI. ISBN 978-84-309-4951-9.
  • Almazán Fraile, Juan Carlos.- Grado Turismo: Principios Jurídicos Básicos.- Curso 2012/13, ESERP.
  • Peña Fernández, Raquel.- Grado Turismo: Principios Jurídicos Básicos de Aplicación Turística.- Cursos 2013/14 y 2014/15, ESERP.
  • Riofrío Martinez-Villalba, Juan Carlos; Vigo, Rodolfo Luis (2016). Metafísica jurídica realista: ser y cambio jurídicos, fuentes del derecho, la pirámide invertida (en spanish). ISBN 978-987-1775-33-0. OCLC 1011676033
  • http://ec.europa.eu

Enlaces externos

  • Normas Internacionales sobre Fuentes del Derecho Internacional.
  •   Datos: Q846882

fuentes, derecho, este, artículo, sección, necesita, referencias, aparezcan, publicación, acreditada, este, aviso, puesto, abril, 2015, término, como, otras, fuentes, másla, justicia, representa, mujer, ojos, vendados, balanza, mano, espada, otra, fuente, dere. Este articulo o seccion necesita referencias que aparezcan en una publicacion acreditada Este aviso fue puesto el 15 de abril de 2015 El termino como otras fuentes masLa justicia se representa por una mujer con los ojos vendados con una balanza en una mano y una espada en la otra fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas juridicas aplicables hoy por las personas Como regla general las principales fuentes del Derecho fueron la religion y las costumbres De ahi emano la moral que fuese tratada y estudiada por la etica y luego por el derecho En los paises con derecho escrito las fuentes del derecho son generalmente encontradas en tratados internacionales constituciones leyes reglamentos Sin embargo otras fuentes son a veces admitidas segun la materia tales como la costumbre los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados profesores abogados magistrados etc o unos principios de derecho natural universales escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas Las fuentes del derecho son un criterio de determinacion del sistema juridico de un pais o nacion considerado sus antecedentes los que pueden ser El derecho escrito por ejemplo el derecho romano las constituciones de las polis griegas o los estados europeos El derecho anglosajon basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes Common law El derecho natural o iusnaturalismo que se distingue del derecho positivo por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacion modificacion o extincion de normas juridicas A veces tambien se entiende por tales a los organos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento juridico conocidos como organos normativos o facultades normativas y a los factores historicos que inciden en la creacion del derecho De las fuentes del derecho se desprenden respectivamente las nociones de fuentes materiales o fuentes en sentido material fuentes formales o fuentes en sentido formal y fuentes historicas Indice 1 Historia del termino 2 Clasificaciones de fuentes del derecho 3 Fuentes del derecho interno 4 Fuentes del derecho Internacional 5 Regulacion por paises 5 1 Espana 5 2 Guatemala 5 3 Mexico 5 4 Peru 5 5 Brasil 5 6 Conclusiones 6 Vease tambien 7 Referencias 8 Bibliografia 9 Enlaces externosHistoria del termino EditarLa palabra fuente tiene un primer significado natural y obvio muy lejano al mundo juridico alude al manantial de agua que brota de la tierra 1 Por ello es comprensible que la expresion fuente del derecho naciera con un sentido mas metaforico Ya desde antiguo se uso esta expresion en su sentido metaforico Entre los juristas mas celebres que la usaron se cuentan Ciceron De legibus I 6 20 Livio III 34 6 y Aulo Gelio Noctes Atticae X 20 7 Con el tiempo la expresion torno mas abstracta y servia para indicar cualquier principio fundamento u origen de algo 2 y en el campo juridico comenzo a usarse para designar la razon primitiva la causa generatriz o productora del derecho La expresion fue de uso pacifico durante largo tiempo y poco a poco fue incluyendo mas cosas Tradicionalmente se considero fuentes a varios de los titulos del derecho como la ley los contratos los cuasi contratos la costumbre etc luego se hablo de actos y negocios juridicos anadiendose al estudio el hecho juridico como fuente de las obligaciones Con el advenimiento del positivismo juridico la cosa cambio La palabra fuente se volvio controvertida equivoca y por ultimo cuestionada Para los positivistas solo la ley dictada por la autoridad era fuente de derecho al resto de fuentes llamadas asi en el mejor de los casos seran calificadas de indirectas secundarias derivadas etc La entonces ley era tanto el derecho como su propia fuente Ultimamente se ha recuperado la nocion de fuente del derecho como aquella causa o causas productoras de derecho 3 Dependiendo de la nocion de derecho las causas productoras seran distintas Asi por ejemplo si el derecho se identifica con la ley del Legislativo la causa productora sera el procedimiento parlamentario y la promulgacion de la ley si el derecho la res iusta captada por la razon la causa productora sera la inteligencia humana y si el derecho es concebido como derecho subjetivo la causa sera su titulo Clasificaciones de fuentes del derecho EditarHay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho Una muy usada por la doctrina es la siguiente Fuentes reales Se refiere a los poderes instituciones o grupos sociales que estan autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas juridicas en los distintos ambitos Ejemplo la Comision Europea Fuentes formales Lugares donde estan recogidas las normas la legislacion la doctrina principios generales del derecho tratados internacionales la jurisprudencia y la costumbre Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido Son los procesos de creacion de las normas juridicas Ejemplo El proceso legislativo Fuentes historicas Testimonios documentos libro papiro inscripciones etc restos u objetos que aporten informacion sobre los hechos que han tenido lugar Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma juridica o ley Ejemplo Codigo de Hammurabi Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes Por su orientacion Fuentes politicas programas de partidos politicos o movimientos revolucionarios Pretenden crear presion colectiva o desencadenar procesos institucionales Fuentes culturales grupos sociales u operadores juridicos Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teorico de la realidad social actual Por la politica en el momento en que se originan Fuentes originarias Las que crean derecho ex nihilo de la nada sin un sistema juridico precedente Caracteristico de los procesos revolucionarios En este sentido se puede hablar del poder constituyente originario Fuentes derivadas Las que crean derecho usando los metodos procedimentales establecidos en un regimen juridico preexistente En este sentido se puede hablar del poder constituyente derivado Por la formalizacion Fuentes formales de conocimiento juridico entendido como formas de manifestacion empirica de normas instituciones etc que por su mera percepcion nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho Fuentes formales de interpretacion y aplicacion dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de organos externos que eligen a los organos de interpretacion y aplicacion asi como dirigir su juicio Segundamente nos encontramos con los organos de interpretacion y aplicacion que son los tribunales de justicia Por ultimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas concepto ligado al positivismo juridico que alza como fuente superior a la ley como fuente genuina De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho Las fuentes restantes costumbre jurisprudencia y principios generales apareceran como subsidiarias para aplicar en defecto de ley Segun la taxonomia aristotelica de las cuatro causas la doctrina ha distinguido 4 Causa formal Es una causa intrinseca que se refiere a la forma que tiene el derecho la misma que puede ser derecho como ley como costumbre como res iusta o como derecho subjetivo Causa real Es una causa intrinseca que senala de que esta compuesto cuales son sus materiales o donde se asienta materialmente la cosa Puede asentarse en la mente humana a manera de habito intelectual entonces se habla de conocimiento juridico en el lugar donde se promulga la ley BOE diario o registro oficial etc en los libros de la doctrina o en otros lugares En las fuentes materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho Causa eficiente Es una causa extrinseca de las cosas tambien llamada causa agente o productora Pueden ser varias los agentes sujetos que producen el derecho instituciones Dios la razon el ser humano el sentimiento juridico etc y las acciones que lo producen pro ejemplo el acto de aprobar una ley Causa final Es la causa extrinseca de las cosas que les dota de sentido que habla de su finalidad En ella estan los fines bienes y valores juridicos la paz libertad seguridad juridica obediencia etc y en ultimo termino esta el ser humano visto como fin ultimo del ordenamiento juridico 5 Fuentes del derecho interno EditarSegun la doctrina comunmente aceptada son fuentes del derecho interno La Constitucion En algunos paises la Constitucion puede ser no escrita como pasa en algunos sistemas de derecho anglosajon La ley en sentido amplio que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo Su definicion seria la ley dictada por la autoridad competente que manda o prohibe en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos La costumbre Las nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad que mediante la observacion continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto Aun asi esta no es una fuente del derecho pero se toman los fundamentos de esta No obstante lo anterior en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley como ocurre en el ordenamiento espanol Los principios generales del derecho y la jurisprudencia que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas por lo que son fuentes que en la practica tienen mucha importancia Los reglamentos emanados del poder ejecutivo que por lo general desarrollan las leyes Normalmente tiene una dependencia jerarquica de la ley sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autonoma La doctrina en tanto que puede influir en la adopcion de normas o criterios de interpretacion La prelacion de fuentes la establece cada ordenamiento juridico de forma diferente La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma Fuentes del derecho Internacional Editar El Palacio de la Paz sede de la Corte Internacional de Justicia En el marco del derecho Internacional el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a Los tratados que pueden ser bilaterales o multilaterales y rigen las relaciones entre los Estados La costumbre internacional Los principios generales del derecho A su vez resultan medios auxiliares para la determinacion del derecho Internacional La jurisprudencia de los tribunales internacionales en los terminos del art 59 del Estatuto Las opiniones de la doctrina Se reserva a pedido de ambas partes en la contienda la posibilidad de fallar ex aequo et bono segun lo bueno y lo equitativo Esto no constituye a la equidad en fuente sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas Esto es asi porque la equidad analizada aisladamente resulta ser un principio general del derecho por lo que es fuente en base al art 38 1 Ademas segun cierta doctrina internacionalista es posible mencionar tambien a Los actos unilaterales de los Estados Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales Otros autores en cambio argumentan que las tres fuentes citadas en el art 38 1 incisos a b y c convenciones internacionales costumbre internacional principios generales del derecho son las unicas que tienen tal caracter y el resto de las supuestas fuentes se reducen en ultima instancia a ellas tres En muchos casos la doctrina habla tambien del ius cogens Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que solo pueden ser revocadas por otra norma del mismo caracter Estas disposiciones tienen reflejo en los articulos 53 y 64 de la Convencion de Viena sobre el derecho de los Tratados Pero en ultimo termino las normas de ius cogens son objeto de discusion y algunos paises no reconocen su existencia Generalmente se las subsume en la costumbre internacional con caracter de costumbre imperativa o tecnicamente norma imperativa de derecho Internacional general La doctrina es casi unanime en admitir que no existe jerarquia alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art 38 1 Regulacion por paises EditarEspana Editar Articulo principal Derecho de Espana Primera pagina del Codigo Civil de Espana Edicion de 1888 Segun el articulo 1 1 del Codigo Civil las fuentes del ordenamiento juridico son la ley la costumbre y los principios generales del derecho La jurisprudencia dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia no es considerada una fuente del derecho ya que no esta enumerada dentro del articulo mencionado anteriormente El articulo 1 6 del Codigo Civil establece que la jurisprudencia complementara el ordenamiento juridico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley la costumbre y los principios generales del derecho En la actualidad en Espana se encuentra abierta una intensa polemica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusion de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional TC en la categoria de las fuentes del derecho A favor de dicha inclusion se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas aun en defecto de regulacion estatal p ej lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objecion de conciencia o incluso llega a constituirse como una fuente del derecho negativa excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento juridico tras un juicio sobre su constitucionalidad En contra de estos argumentos se plantea el hecho de que sus resoluciones son a pesar de no tener caracter jurisdiccional al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario sentencias esto es actos de conocimiento del derecho siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningun tipo sino que tan solo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condicion de supremo interprete de la Constitucion Guatemala Editar Segun el articulo dos de la Ley del Organismo Judicial Decreto 2 89 del Congreso de la Republica de Guatemala la ley es la fuente del ordenamiento juridico Esta se vera nutrida por la jurisprudencia La costumbre regira solo en caso de delegacion de ley o cuando no exista ley de la materia y esta resulte probada Ejemplo de esto se encuentra en el Codigo Civil en su articulo 475 Decreto Ley 106 del jefe de Estado respecto a la regulacion de los mecanismos de designacion de linderos y mojones asi mismo en materia de Trabajo y Prevision Social la costumbre imperara en favor del trabajador como lo prescriben los articulos 15 20 y 116 del Codigo de Trabajo Decreto 1441 del Congreso de la Republica de Guatemala Respecto a la jurisprudencia vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de referencia para los jueces Esta se configura en dos casos respecto a la jurisdiccion ordinaria con la reiteracion ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casacion y tres en Sentencia de Amparo en Unica Instancia como lo prescribe el Codigo Procesal Civil y Mercantil en sus articulos 627 Decreto Ley 107 del jefe de Estado y el articulo 43 de la Ley de Amparo Exhibicion Personal y Constitucionalidad Decreto 1 86 de la Asamblea Nacional Constituyente Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo segun el articulo 49 del Codigo de Trabajo la cual puede tener aplicacion regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria actividad economica o region determinada Por ultimo el contrato como una norma individualizada es considerado vinculante para sus otorgantes haciendo coercible el cumplimiento de los mismos Articulo 1534 Codigo Civil Decreto Ley 106 del jefe de Estado de Guatemala Mexico Editar En Mexico son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion en Pleno que tambien es obligatoria a las Salas de la SCJN o funcionando en Salas es importante senalar que tambien integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nacion en Pleno o funcionando en Salas que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federacion y del Fuero Comun La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Comun las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decision en contra pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo es decir segun esta exposicion es de dimension vertical de arriba abajo La costumbre es en algunos casos fuente delegada Por ejemplo en terminos del articulo 17 de la Ley Federal del Trabajo para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantacion definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias a Que se trate de una practica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable b Que dicha practica se realice con el consentimiento de las partes c Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones y d Que tal practica no contravenga disposiciones legales o contractuales Las opiniones doctrinarias las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en Mexico pero el Poder Judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho Segun el criterio de la Suprema Corte Mexicana a falta de precepto legal aplicable el juzgador puede invocar como fundamento de su determinacion los principios generales de derecho como son el de economia procesal y celeridad en el procedimiento los cuales se encuentran consagrados en el articulo 14 constitucional no debiendose entender su aplicacion restringida a la materia civil sino a todos los asuntos juridicos por estimarse tales principios como la formulacion mas generica de los valores establecidos por nuestro actual orden juridico y cuya funcion no solo es el llenar las lagunas de la ley sino coadyuvar en la interpretacion y aplicacion del derecho Asimismo en materia agraria tambien es aplicable la Verdad Sabida la cual no se contrapone al texto Constitucional Peru Editar En el sistema juridico peruano encuadrado dentro de la tradicion romano germano canonica tenemos como fuente La Constitucion Politica El Reglamento del Congreso Las leyes de la Republica Los acuerdos del pleno de caracter estatutario como los informes que son emitidos por la constitucion y reglamento Acuerdos parlamentarios La jurisprudencia del tribunal constitucional Usos practicas y cortesias parlamentarias como el voto oral de los congresistas peruanos La Doctrina La Declaracion de Voluntad PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADOSegun Rubio 2017 nos dice que En lo referente al Estado se hace especial enfasis en lo que se llama teoria de division de los poderes 6 Desde mi punto de vista nuestro pais actualmente consta de tres poderes u organos del estado que son El Poder Ejecutivo El Poder Legislativo y El Poder Judicial sin embargo existe otro poder que no necesariamente cumple con las funciones de administrar o dictaminar Este poder del cual hablamos es el Poder Constituyente el cual va a ser ejercido por el pueblo y como este maneja su Estado Segun Rubio 2017 nos dice Tecnicamente hablando los diversos organos del Estado cumplen a la vez dos o mas funciones estatales El organo Legislativo por ejemplo tiene como funcion principal la legislativa pero en adicion tiene otras administrativas 7 Desde mi punto de vista este poder del estado no se debe de encargar de la parte administrativa ya que muchos de los que se encuentran dentro de este organo no tiene la capacidad de administrar juridicamente porque muchos de ellos no son especialistas en el tema y mas aun porque muchos de ellos estan vinculados en actos de corrupcion creando leyes o articulos que favorezcan solo a su grupo mas cercano lo cual es una problematica en nuestro pais El organo Ejecutivo en adicion a la funcion ejecutiva tiene tambien funciones normativas generales segun el inciso 8 del articulo 118 de la Constitucion de 1993 reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y con los mismos limites dicta decretos y resoluciones 8 Desde mi punto de vista el ejecutivo se debe de encargar de que el poder legislativo cumpla con los protocolos establecidos y estos trabajen a favor del pueblo sin embargo esto en nuestra realidad no se da porque estos dos poderes estan conformados por partidos politicos que solo trabajan para el beneficio de los mismos y no para el beneficio del pais afectando a las masas que son conformadas por el ultimo eslabon de las clases sociales en el Peru El organo Judicial que en adicion a las funciones jurisdiccionales que realiza tiene otras de caracter administrativo manejo de sus propios empleados publicos o de caracter normativo general pues dicta diversos reglamentos propios de su funcion 9 Desde mi punto de vista este organo no cumple con los debidos procesos administrativos ya que muchos de los casos no son solucionados inmediatamente o en un tiempo moderado con en otros paises esto hace que nuestro sistema administrativo judicial no ayude a resolver casos y en muchos de los casos se archive o no se solucionen En conclusion estos tres poderes son de suma importancia para la base en un Estado ya que aportan administrativa legislativa y politicamente en la organizacion y direccion de un pais para que no existan ninguna tipo de vulneracion de los derechos estipulados en la Constitucion y que estos sujetos juridicos trabajen a beneficio del Peru Brasil Editar El sistema juridico brasileno es tradicionalmente organizado por las fuentes de la ley las costumbres la analogia la jurisprudencia la doctrina los principios generales del derecho y los contratos Pero hay autores contemporaneos que estan discutiendo el valor de los principios especiales del derecho de las practicas tradicionales de los pueblos autoctonos y las practicas de ciudadania alternativas como las decisiones que son frutos de conciliacion y mediacion 10 Conclusiones Editar Las fuentes del derecho son la base para la creacion de normas juridicas las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques Las fuentes historicas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones ello ayuda a comprobar su evolucion y efecto en la sociedad La clasificacion de las fuentes del derecho permite acercarnos con exactitud a la distribucion de las fuentes en funcion del criterio de los autores Las fuentes no juridicas a pesar de no sustentar base juridica nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ambito juridico Vease tambien Editar Portal Derecho Contenido relacionado con Derecho Diario oficial Promulgacion y publicacion Costumbre mercantilReferencias Editar Real Academia Espanola 2017 Diccionario de la lengua espanola OCLC 1132184790 Consultado el 15 de mayo de 2020 Real Academia Espanola 2017 Diccionario de la lengua espanola OCLC 1132184790 Consultado el 15 de mayo de 2020 Martinez Villalba Juan Carlos Riofrio Las causas metafisicas como fuentes del derecho Revista Telematica de Filosofia del Derecho nº 15 2012 pp 259 308 en ingles Consultado el 15 de mayo de 2020 Riofrio Martinez Villalba Juan Carlos Vigo Rodolfo Luis 2016 Metafisica juridica realista ser y cambio juridicos fuentes del derecho la piramide invertida ISBN 978 987 1775 33 0 OCLC 1011676033 Consultado el 15 de mayo de 2020 Martinez Villalba Juan Carlos Riofrio Las causas metafisicas como fuentes del derecho Revista Telematica de Filosofia del Derecho nº 15 2012 pp 259 308 en ingles Consultado el 15 de mayo de 2020 Rubio Marcial 2017 III El Sistema Juridico introduccion al derecho Lima Fondo Editorial PUCP p 115 Rubio Marcial 2017 III El Sistema Juridico introduccion al derecho Fondo Editorial PUCP p 115 Rubio Marcial 2017 III El Sistema Juridico introduccion al derecho Fondo Editorial PUCP p 115 Rubio Marcial 2017 III El Sistema Juridico introduccion al derecho Fondo Editorial PUCP p 115 Bittar Eduardo 2018 Introducao ao Estudo do Direito Saraiva ISBN 978 85 472 2319 9 Bibliografia EditarBittar Eduardo Introducao ao Estudo do Direito Brasil Sao Paulo 2018 Bobbio Norberto Teoria general del derecho traduccion de Rozo Acuna E Temis Madrid 1997 Nino Carlos Santiago Introduccion al analisis del derecho Ariel Barcelona 1996 Otto Ignacio de Sistema de fuentes Diaz Castillo Roberto Manual de Fundamentos de Derecho Serviprensa Centroamericana 1975 p 76 Perez Luno A Enrique Teoria del Derecho una concepcion de la experiencia juridica Madrid Tecnos 2009 Capitulo XVI ISBN 978 84 309 4951 9 Almazan Fraile Juan Carlos Grado Turismo Principios Juridicos Basicos Curso 2012 13 ESERP Pena Fernandez Raquel Grado Turismo Principios Juridicos Basicos de Aplicacion Turistica Cursos 2013 14 y 2014 15 ESERP Riofrio Martinez Villalba Juan Carlos Vigo Rodolfo Luis 2016 Metafisica juridica realista ser y cambio juridicos fuentes del derecho la piramide invertida en spanish ISBN 978 987 1775 33 0 OCLC 1011676033 http ec europa euEnlaces externos EditarNormas Internacionales sobre Fuentes del Derecho Internacional Datos Q846882Obtenido de https es wikipedia org w index php title Fuentes del derecho amp oldid 138905654, wikipedia, wiki, leyendo, leer, libro, biblioteca,

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