Cláusula abusiva

Una cláusula abusiva o cláusula leonina, es toda cláusula contractual no negociada individualmente, cuya incorporación viene impuesta por una sola de las partes. Este tipo de cláusula o condición va en contra del principio de buena fe, causa un grave desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del trabajador, consumidor o una de las partes contractuales. La ley considera las cláusulas abusivas nulas de pleno derecho lo que no implica la nulidad del contrato aunque puede verse alterado sustancialmente.^[1]​^[2]​^[3]​

Una cláusula abusiva es aquello que está escrito en un contrato (laboral, mercantil, hipotecario, crédito) que perjudica con claridad a una de las partes. En los contratos comerciales, de crédito e hipotecario, generalmente perjudica al consumidor ya que lo sitúa una posición de debilidad frente al vendedor o la entidad bancaria.

Origen de la expresión cláusula leonina

Artículo principal: Contrato leonino

La expresión cláusula leonina toma su origen de una fábula de Esopo: una vaca, una cabra y una oveja habían hecho compañía con un león, y cazaron un ciervo. Partiéndolo en cuatro partes, y queriendo cada uno tomar la suya, dijo el león: la primera parte es mía, pues me toca como león; la segunda me pertenece porque soy más fuerte que ustedes; la tercera me la tomo porque trabajé más que todos; y quien tocare la cuarta, me tendrá por su enemigo; de modo que tomó todo el ciervo para sí. En esta fábula se halla el origen de la expresión "cláusula leonina".

Cláusulas abusivas en los contratos

Las cláusulas leoninas o abusivas pueden afectar a cualquier condición, parte o cláusula de un contrato, ya sea contrato de trabajo, contrato mercantil, contrato de hipoteca, contrato de crédito, etc.^[3]​

Las cláusulas abusivas en los contratos no tienen validez, es como si no estuvieran escritas.

Las claúsulas abusivas en la contratación de préstamos hipotecarios

En la contratación de préstamos hipotecarios pueden aparecer los siguientes tipos de cláusulas o condiciones abusivas:^[1]​^[4]​

• Cláusulas sobre gastos de formalización de la hipotecas, cargan los gastos en comprador cuando deben pagarse por el banco.

Se refieren a los gastos de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria (distintos a los gastos de la compraventa) que deben ser soportados por el banco o entidad financiera:^[5]​^[6]​ En Europa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo (TJUE) sentenció que la nulidad de los gastos hipotecarios por abusivos puede ser reclamada por los afectados que deben recibir la cantidad correspondiente afectada por las cláusulas abusivas.^[7]​

• gastos u honorarios notariales (de la constitución o escritura de hipoteca)
• gastos u honorario de registros (por la inscripción de la hipoteca)
• tasación (requerida por el banco para valorar el riesgo del préstamo)
• gestoría (cuando es exigida o impuesta por el banco)
• impuestos derivados de la formalización de la hipoteca (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) o cualquier otro). En España la Sentencia marzo de 2018 establece que los bancos deben pagar parte de los gastos de constitución, pero que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) y el de Transmisiones Patrimoniales (ITP) corre íntegramente por cuenta del prestatario.^[8]​

Además se pueden reclamar los gastos por los siguientes conceptos si llegara el caso:^[9]​

• gastos de cancelación de la hipoteca (cuando se termine el pago o extinga su vigencia si queramos cancelar la hipoteca, los trámites y certificación de la cancelación deben correr a cuenta del banco).

• gastos de entrega de la certificación de extinción de hipoteca (es una obligación de la notaría emitirlo y hacerlo llegar al usuario sin coste).

• gastos por estudios previos (son del banco ya que es quien tiene interés en hacer ese estudio)
• gastos de abogados y procuradores (si hay juicios o reclamaciones por demora)
• gastos por cualquier modificación del contenido de la hipoteca.
• gastos del seguro por impagos (el banco debe pagar el establecimiento y las cuotas de este seguro ya que es el beneficiario).

• Cláusulas abusivas sobre los tipos de interés de referencia (euribor, IRPH...).
  • Cláusula suelo, limitan la bajada de la cuota cuando baja el tipo de interés o el interés es negativo. En España con el fraude de las cláusulas suelo la cantidad defraudada por los bancos ascendería a 4.000 millones de euros según datos del Banco de España y afectaría a unos 3,3 millones de españoles.^[10]​^[11]​^[12]​^[13]​^[14]​
  • Cláusula cero, limitan la bajada de la cuota cuando baja el tipo de interés o el interés es negativo
  • Manipulación de los índices de referencias. Tipos de interés manipulados por las entidades bancarias.^[4]​^[15]​^[16]​^[17]​^[18]​
  • Cláusulas sobre redondeo al alza de los tipos de interés de referencia, el banco sube el tipo interés en puntos enteros, medios puntos o cuartos de punto con redondeos al alza en perjuicio del cliente.^[4]​
  • Cláusulas sobre intereses de demora que no deberían superar tres veces el tipo de interés legal del dinero ni superar en dos puntos el porcentaje inicialmente firmado.^[4]​
  • Cláusula 360/365 que privilegia al banco que utiliza interesadamente 360 o 365 anuales para los cálculos de los tipos y cuotas.^[4]​
• Cláusulas de vencimiento anticipado. En España en enero de 2017 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia de nulidad contra las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas, incluso si estas no han sido aplicadas.^[19]​^[20]​

Regulaciones

Argentina

La conceptualización legal proviene de la fórmula adoptada por el CCCN, en línea con el derecho comparado, y según la cual es abusiva la cláusula que "tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119).^[21]​^[22]​

En su artículo 37 la Ley de defensa del consumidor dispone en el plano de los efectos que las cláusulas con términos abusivos, "sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas". A continuación son enumeradas:^[23]​

• Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

• Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

• Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

En cuanto a la interpretación, la misma se realizará en el sentido más favorable al consumidor, ya que ésta es la parte más débil en la relación contractual.

España

En España, el art. 80 del Texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, exige que los contratos con consumidores y usuarios cuando incorporen cláusulas no negociables individualmente, reúnan determinados requisitos:

1. La redacción de dichas cláusulas debe ser concreta, clara y sencilla. Impide el reenvío a otros textos o documentos que no se faciliten en ese momento, así como las cláusulas ambiguas.
2. Cognoscibilidad: debe ser accesible y legible de manera que el consumidor sepa antes de celebrar el contrato de la existencia y contenido de la cláusula.

La ley establece un elenco de cláusulas abusivas, algunas de las cuales se integran en alguna de las siguientes categorías:

• Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario
• Cláusulas que limitan el derecho de los consumidores y usuarios
• Cláusulas que determinen falta de reciprocidad en el contrato
• Cláusulas que imponen al usuario garantías desproporcionadas o impongan sobre el usuario la carga de la prueba
• Cláusulas que resulten desproporcionadas respecto de la perfección y ejecución del contrato
• Cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable

Regula cada una de estas categorías estableciendo su régimen jurídico y los efectos o eficacia de cada una de ellas, así como las condiciones generales de contratación, el derecho de desistimiento y otras operaciones como el pago por tarjeta de crédito.

La Sentencia de marzo de 2018 del Tribunal Supremo establece que los bancos deben pagar parte de los gastos de constitución (notaría, registro...), pero que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) y el de Transmisiones Patrimoniales (ITP) corre íntegramente por cuenta del prestatario, es decir, el solicitante de la hipoteca.^[8]​

México

En 2015 la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financiero (Confusef) detectó 185 cláusulas abusivas en contratos de instituciones financieras. El producto con mayor número de cláusulas abusivas es el crédito hipotecario con 25, le sigue el crédito de nómina con 24 y el depósito a la vista con 22. La Condusef pidió a los usuarios revisar sus contratos en el nuevo 'micrositio' de la entidad de Cláusulas Abusivas y reportarlo para iniciar procesos no sólo de sanción sino de eliminación de la cláusula.^[3]​

Bibliografía

• Ana Cañizares Laso y Silvia Algaba Ros (coords.), Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, Tecnos, 2006, España, ISBN 84-309-4358-7.

• Adela Serra Rodríguez, La imposición al consumidor de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en la ompraventa de viviendas, en 'Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria' (coords. Ana Cañizares Laso y Silvia Algaba Ros), 2006, ISBN 84-309-4358-7, págs. 202-232.

• Virgnia Múrtula Lafuente, La protección frente a las cláusulas abusivas en préstamos y créditos, Editorial Reus, Madrid, 2012,

Véase también

•   Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.
• Contrato leonino
• Condiciones generales de la contratación
• Ley de Condiciones Generales de la Contratación de España
• Cláusula suelo
• Fraude bancario
• Fraude de las cláusulas suelo en España
• Organización de consumidores
• Índice de referencia de préstamos hipotecarios
• Contratos de consumo: cláusulas abusivas Derecho Fácil
• Letra chica

Enlaces externos

• Cláusulas abusivas en Chile (enlace roto disponible en Internet Archive; véase el historial, la primera versión y la última).

Referencias

1. Cañizares Laso, Ana; Algaba Ros, Silvia (2006). Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria. Tecnos. ISBN 8430943587. Consultado el 28 de enero de 2017. 
2. Las 7 cláusulas abusivas más frecuentes en una hipoteca: efectos y consecuencias
3. Leyva, Jeanette (18 de junio de 2015). «Condusef detecta 185 cláusulas abusivas en contratos de instituciones financieras». elfinanciero.com.mx. Consultado el 27 de febrero de 2017. 
4. Usos y abusos de las hipotecas: más de 15 cláusulas cuestionadas por sentencias judiciales, 10 de enero de 2017, El Huffington Post
5. Asociados, Arriaga (15 de diciembre de 2016). «Cómo reclamar los gastos hipotecarios: estas son las condiciones abusivas». El Confidencial. Consultado el 18 de enero de 2016. 
6. Sereno, Eva (2 de enero de 2017). «Primera sentencia en Zaragoza que obliga al banco a pagar los gastos de formalizar la hipoteca». eleconomista.es. Consultado el 18 de enero de 2017. 
7. La Justicia europea abre la puerta a que ocho millones de consumidores reclamen la nulidad de los gastos hipotecarios por abusivos. La sentencia del tribunal de Luxemburgo reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que esta se deje sin aplicar, eldiario.es, 16 de julio de 2020
8. El Supremo arruina el multimillonario negocio de la reclamación de gastos hipotecarios, 1 de marzo de 2018, Público (España)
9. Gastos hipotecarios: ¿cuáles se pueden reclamar y cuáles no? , eldiario.es, 12 de diciembre de 2017
10. Cláusulas suelo: cómo saber si tienes una, cómo reclamar y qué banco pagará más dinero, eldiario.es, 21/12/2016
11. El Supremo desprotegió a los clientes con las cláusulas suelo, Manuel Ruíz de Lara, CTXT, 21/12/2016
12. «Los bancos tendrán que devolver más de 4.000 millones, según el Banco de España, por las cláusulas suelo». Público (España). 21 de diciembre de 2016. Consultado el 22 de diciembre de 2016. 
13. El Tribunal de la UE falla a favor de los consumidores y ordena toda la retroactividad de las cláusulas suelo, Público, 21/12/2016
14. Denuncias colectivas.com
15. Jurado, Francisco. «La estafa financiera más grande de la historia de Europa». eldiario.es. Consultado el 27 de marzo de 2014. 
16. eldiario.es (4 de diciembre de 2013). «Bruselas multa con 1.710 millones a seis bancos por manipular el Euríbor y el Líbor La sanción, la más elevada impuesta nunca por la Comisión Europea, ha recaido sobre Deutsche Bank, Société Générale, Royal Bank of Scotland (RBS), JPMorgan, Citigroup y el bróker RP Martin». Consultado el 27 de abril de 2014. 
17. El País (5 de noviembre de 2013). «Bruselas multará a seis grandes bancos europeos por manipular el euríbor». Consultado el 27 de marzo de 2014. 
18. OpEuribor.es (5 de diciembre de 2013). «¿Qué es y qué supone la multa de la Comisión Europea a los bancos?». Consultado el 27 de abril de 2014. 
19. Ribagorda, Carlos (19 de enero de 2017). «Los jueces estrechan el cerco a la banca por los abusos ante la pasividad de los gobiernos». Bez.es. Consultado el 19 de enero de 2017. 
20. «La justicia europea falla contra las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas». La Vanguardia. 26 de enero de 2017. Consultado el 28 de enero de 2017. 
21. Ghersi, Carlos A.; Weingarten, Celia (2017). «Régimen general de los contratos y las relaciones de consumo». Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley. p. 513. ISBN 978-987-03-3194-0. 
22. . Archivado desde el original el 23 de febrero de 2019. Consultado el 10 de junio de 2018. 
23. LDC art. 37

•   Datos: Q2978613