Historia del derecho
La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».[1] De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos ramas del saber, como son la historia y el derecho. La disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Historia del derecho como disciplina
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley.. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Especificación material
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.[2]
Especificación espacial
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y externa.[3] De esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
Especificación cronológica
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas informativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
- Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
- Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
- Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
Fuentes
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas...
Clasificación
- Directas:
- Constitución
- Tratados
- Leyes
- Reglamentos
- Jurisprudencia
- Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).
- Doctrina jurídica
- Indirectas naturales y gubernamentales
- Doctrina
- Derecho Comparado
Evolución de las fuentes
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no solo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny J. Alejandra Ornelas C Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas.
Véase también
Referencias
- Escudero López, Jose Antonio. Curso de Historia del Derecho: Fuentes e instituciones político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6, página 39.
- Postura de José Antonio Escudero López en Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-administrativas (pag. 22), ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6.
- Distinción procedente del Gottfried Leibniz, en Nova methodus discendae docedaeque jurisprudentiae, 1667
Bibliografía
- García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido de Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense S.A., Madrid, 1996, ISBN 84-89365-67-9.
- Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho, ed. Universidad Complutense, Madrid, 1983, ISBN 84-600-2982-4.
- Tomás y Valiente, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid, 2005, ISBN 84-309-1006-9
- D´Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del Derecho positivo, ed. Civitas, Madrid, 1999, ISBN 84-470-1327-8.
- José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6
- Vicente Barretto, Diccionario de Filosofía do Direito, Unisinos ed., São Leopoldo, 2006, ISBN 85-7431-266-5.
Enlaces externos
- (Derecho Romano).
- Revista Cuadernos de Historia del Derecho (Texto completo)